同人作品创作如何规避侵权风险？
同人作品在国内外很常见，但它也面临着一些问题，这主要体现在同人作品是对他人作品的演绎还是合理使用。对于这一现象，从我国的著作权法角度而言，应该根据利用他人作品元素的不同，将同人作品进行基本类型分类，然后分析不同类型同人作品的创作是否会产生著作权风险。
界定作品类型
在动漫界和小说界，有一个被高频使用的词汇，叫“同人作品”。那么，什么是同人作品？实际上，这个词语是舶来品，通常认为该词源自日本，意为借用知名小说、漫画、游戏、影视剧等作品中的人物形象、姓名、性格设定等元素而重新创作的作品。
从定义看，同人作品实为对他人知名作品的“二次创作”。在日本，这种二次创作有着广泛的消费市场，因此当日本与环太平洋的其他11国就“跨太平洋伙伴关系协议”（TPP）达成协定后，日本国内很多同人作品的作者曾一度非常紧张，因为他们担心同人创作将被法律重责。事实上，同人作品在我国也并不少见。例如，很多游戏开发商喜欢利用金庸作品的知名度，用金庸小说中人物的姓名，作为自己研发的游戏角色名称，而游戏中人物关系和主要情节却和相关的金庸作品并无关联。再以流行网络小说为例，这类小说也喜欢借用金庸作品中的人物角色来演绎新情节，比如江南的《此间的少年》就是将金庸多部小说中的人物如郭靖、令狐冲、段誉等糅合到一部作品里面演绎出新故事。
对于同人作品究竟是属于对他人作品的修改、改编、演绎还是合理使用，目前在业内并未形成共识，而一般的同人作品作者，对于同人作品是否合法也持有一种较模糊的心态。例如，据媒体报道，作为《星球大战》系列电影的影迷，郑某感到编剧已经江郎才尽，便开始创作了自己的“星球大战”三部曲：《不朽神皇》《星海孤魂》《苍穹作证》。三部曲出版后，在知识产权问题上受到了业内人士的指责。对此，郑某辩称创作时确实没有考虑到这个问题，“我感觉这是一部同人小说，而且在各种文字介绍中也说得很清楚，所以就没有去问授权的事。”
那么，同人作品在我国著作权法上该如何评价？笔者认为，首先，需要将同人作品进行基本类型分类。根据利用他人作品元素的不同，同人作品可以分为如下两类：一是同人创作仅仅使用了原著中的人物姓名、人物性格等静态化元素，但在关系发展、情节互动等动态化组成元素方面进行了焕然一新的重新创作。例如，周星驰的《大话西游》电影可以视为对吴承恩《西游记》小说的同人创作，因为电影中除了保留主要角色名称和关系之外，其他大量的情节已经完全和原著无关；二是同人创作不但使用了静态化元素，而且在作品的主要情节和人物关系上面也基本沿用了原著表达，与原著之间具有显而易见的相似性，这类作品的作者的贡献主要体现为改编和演绎。比如，网络上流行的《悟空传》就是对《西游记》的演绎，因为前者基本沿用了后者的情节。
防范创作风险
明晰了同人小说不同作品类型后，就可以对它的创作是否会产生著作权风险进行分析。
其一，如果同人小说作品仅仅使用了原著中的人物姓名等静态元素，一般不侵权。作品中单独的人物姓名并不构成作品，这是因为人物姓名是一类特殊的文字表达，一般字数很少，尽管不乏特色并能暗示人物性格，但是无法受到著作权法保护。对于人物性格而言，它属于不受著作权法保护的“思想”层面，同一性格可以表达为不同的情节。因此，只要同人作品的作者重新创作情节，沿用人物姓名等一般不会构成对他人的著作权侵权。
但是，如果作者为了使自己的产品获得较大的市场知名度而不当搭乘原著的影响力，却可能构成不正当竞争。例如，如果作者仅仅利用金庸作品中的人物作为网络游戏的角色名称，原则上并无问题。可是，倘若游戏研发公司未经许可在对外营销时大力宣传“金庸作品改编”“与金庸合作开发”等，就涉嫌构成对他人商誉的不法利用，构成不正当竞争。
其二，在沿袭原著主要情节上有所改变的同人小说，构成对他人作品的改编。对于此类同人创作，主要构成对原著作者3项著作权利的侵犯，即修改权、保护作品完整权和改编权。修改权是指作者自己修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权是指作者保护作品不受他人歪曲、篡改的权利；改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。由此可见，在没有获得作者授权的前提下，对原著的改动就会侵犯原著作者著作人格权中的修改权；如果修改过多，就会歪曲作者的作品主题和人物性格，又会侵犯作者的保护作品完整权；擅自增删作品内容，在著作财产权方面则会侵犯作者的改编权以及获酬权。
对于此种情形，当面临原著作者的指控时，同人作者惯用的抗辩理由是著作权法合理使用制度中的“适当引用”条款，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。然而，对于大量沿用原著情节的同人作品来说，这种抗辩是不能成立的。因为“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。因此，大量使用原著情节的同人创作，实为对他人作品的改编。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
作者：袁博 来源：中国知识产权报 发布时间：2016年6月17日
